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POLÍCIA DAS PROFISSÕES I - Introdução:
O Estado Totalitário tem maneiras próprias, coercitivas, nem sempre
humanitárias ou justas, para impor sua vontade e fazer-se obedecer. No entanto,
o Estado moderno, em sua forma democrática, também usa das mesmas restrições,
tanto quanto à liberdade dos idividuos, quanto como em relação à sua
propriedade. Esta, a propriedade, se limita pela função social, em que o
particular não pode, no uso do seu direito, dar-lhe direção diferente daquela
que não prejudique a terceiros.
Mas, é com relação a restrição da liberdade, que mais forte se faz
sentir o poder de “imperium” do Estado; enquanto que poucos são os que
possuem, a liberdade é inerente ao ser humano.
Para isso, a constituição de quase todos países do mundo assegura aos
individuos o direito ao “livre exercício do trabalho, ofício ou profissão”,
e o direito de só fazer ou deixar de fazer alguma coisa , sómente em virtude
da lei.
Mas também esse direito ao “livre exercício do trabalho, ofício ou
profissão”, é regulado pela lei. Não se pode simplesmente dizer “vou
trabalhar”como médico, como engenheiro, como administrador, como economista,
como fisioterapeuta e as demais profissões regulamentadas.
Nossa emenda constitucional número 1/69, de 17 de Outubro de 1969,
determina que:
“Art.8o. - Compete a União:
XVII - Legislar sobre:
- Condições de capacidade para o exercício das profissões liberais e
técnico-científicas”.
Aqui estão reunidos dirigentes de orgãos de classe de profissões
liberais e de profissões técnico-científicas.
Assim sendo, interessam-nos as Leis
que a União criar, relativas ao nosso execício profissional.
As leis reguladoras do exercício profissional, vindas da União, dentro
da sua capacidade legislativa, constitucionalmente instituída, são sómente
aquelas que se originam do Congresso Nacional, em composição bi-cameral:
Assembléia e Senado.
O legítimo processo legislativo, a ser exercido pelo Senado Federal,
guarda e respeita uma hierarquia, na qual as leis menores se subordinam ou se
norteiam pelas leis maiores.
Assim temos, dentro da hierarquia das leis:
1- Emendas à Constituição.
2- Leis complementares à Constituição.
3- Leis ordinárias.
4- Leis delegadas.
5- Decretos-leis
6- Decretos legislativos.
7- Resoluções.
Note-se que não falamos em Constituição, nem Decretos.
A primeira, é Lei Magna, só elaborada por uma assembléia, a que se dá
o nome de Constituinte; o Decreto é ato do poder Executivo, destinado, em sua
grande maioria, a regulamentar determinada Lei.
Dentro do princípio da hierarquia das Leis, o Decreto do Executivo, com
relação à Lei que regulamenta, não poderá modificar, inovar, restringir,
ampliar, derrogar, nem revogar. Cabe-lhe, tão sómente, explicitar o, que for
determinado pela Lei.
Vemos, em nosso País, uma profusão de Portarias, resoluções,
pareceres normativos, etc., revogando, modificando e até contrariando Leis, o
que, em última análise, mostra a tendência totalitária da autoridade responsável
pela edição.
A Lei de introdução ao Código Civil Brasileiro prevê:
“Art. 2o. - Não se destinando a vigência temporária, a Lei terá
vigor até que outra a
modifique ou revogue.
1- A Lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja
com ela imcompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que
tratava a
Lei anterior.”
Este aspecto tem sido motivador de algumas dúvidas e imcompreensões
entre as várias categorias profissionais já regulamntadas em nossa Pátria.
Determinada profissão, ao ser regulamentada, recebe, por Lei, um campo
específico de atuação; no entanto, com o correr dos anos, uma nova profissão
vem a ser regulamentada, destinando-se-lhe atividades específicas; essas
atividades, via de regra, são retiradas do campo privativo de outra profissão.
Quando tal acontece, aquela atividade, por via de revogação da Lei anterior,
passa a competência profissional de outra categoria. É o caso, por exemplo,
dos administradores, que tiveram as Relações Publicas
retiradas de seu campo profissional ( Lei 4.769/65), através da Lei
5.377/67, que criou a profissão de Relações Públicas.
Tal revogação acontece, via de regra, através de dois dispositivos que
constam de todas as Leis:
1 - “Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação”.
2 - “Revogam-se as disposições em contrário”.
Quando a revogação é geral ou total, chamam-se ab-rogação; e quando
é parcial tem o nome de derrogação.
Quando tal acontecer, é desnecessário que os Conselhos de Classe
fiscalizem ou autuem profissionais ou empresas que atuem naquele campo de
atividade, pois ele deixou de lhes pertencer, para pertencer a outra categoria
de profissionais.
Estas divagações foram necessárias, para que possamos adentrar o
assunto que nos trouxe aqui.
É amplamente sabido por todos, a dificuldade encontrada para o
cumprimento da responsabilidade representada pelo poder-dever que tem o Conselho
de Fisioterapia e Terapia Ocupacional e demais Conselhos, para FISCALIZAR
O EXERCÍCIO DAS PROFISSÕES QUE REPRESENTAM.
Essa dificuldade é tão maior, quanto maior seja a empresa a ser
fiscalizada, eis que, na realidade, raramente os profissionais se recusam ao
atendimento da fiscalização.
Entra em cena, então, o PODER DE
POLÍCIA da autoridade administrativa, no caso o Conselho interessado.
O termo “POLÍCIA” origina-se da palavra grega “POLITEIA”, que serviu para designar não a totalidade das
atividades estatais, na organização da Polis (cidade-estado), mas algo
especial e definido. Era, então, o poder-dever que o Estado tinha, para
restringir liberdade. Compreendida, assim, o poder do Estado sobre as pessoas e
sobre as coisas, para atender o interesse público. Daí foram surgindo as variações
ou especializações do Poder de Polícia,
tais como:
a - Polícia do Trabalho.
b - Polícia das Profissões.
c - Outras, que não nos interessam no momento.
A liberdade de trabalho é um axioma do nosso regime jurídico, como
imposição do direito à subsistência. As medidas da Polícia
do Trabalho, tem por fim disciplinar essa liberdade, assegurando, ao mesmo
tempo, aos que trabalham, os seus direitos contra os excessos decorrentes da
desigualdade social.
Assim como outras liberdades, a liberdade na escolha e exercício de uma
profissão sofre restrições impostas pelo interesse público, que exige a
prova de idoneidade e capacidade daqueles que a exercem.
O Estado usa, então, de um verdadeiro Poder
de Polícia, que se poderia chamar especificamente de POLÍCIA
DAS PROFISSÕES; e a exerce através de Orgão autonomos, como os Conselhos
de Classe.
As restrições à liberdade absoluta das profissões, podem ser de duas
naturezas:
1 - Condições para exerce-las.
2 - Maneira de exerce-las.
O exercício das profissões liberais sujeitas a regulamentação do
Poder Público, pressupõe a existência de um diploma científico. Ele se
constitui, assim, em um justo título, que estabelece uma presunção de
capacidade, em favor de seu portador. Mas, não basta essa presunção de
capacidade técnica; ela é complementada pela capacidade legal, que é aquela
adquirida pelo registro do portador do diploma, neste caso no CONSELHO
DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL.
Os Conselhos de Classe, no seu poder-dever de “Polícia
das Profissões”, tem capacidade para fiscalizar:
a- Profissionais, no exercício de suas atividades, seja como empregados
(C.L.T.) seja como profissionais liberais.
b- Empresas, que prestem serviços em determinados campos de atividades
que representem privacidade de certa categoria profissional.
c- Empresas, para saberem que ocupam cargos técnicos e científicos já
regulamentados como profissão.
d- Orgão públicos, para conhecerem do regular provimento de cargo, que
devam ser ocupados por técnicos devidamente habilitados.
Trata-se, pois, de “Poder de Polícia
Administrativa”.
Esse poder de Polícia das Profissões
tem atributos específicos e peculiares ao seu exercício, tais como:
a- Discricionariedade
b- Auto-executoriedade
c- Coercibilidade.
A DISCRICIONARIEDADE se consubstancia na livre escolha pelo
Conselho, da oportunidade e conveniência de exercer o PODER DE POLÍCIA, bem como de aplicar sanções e empregar meios
que conduzam ao fim desejado, que é a PROTEÇÃO
DO INTERESSE PÚBLICO.
A AUTO-EXECUTORIEDADE é a faculdade que tem os
Conselhos para decidir e executar diretamente a sua decisão, por seus próprios
meios, sem intervenção do judiciário.
A COERCIBILIDADE é a imposição coativa das medidas adotadas
pelos Conselhos. Na realidade, todo ato de POLÍCIA
é imperativo e obrigatório para o seu destinatário; admite até o EMPREGO DA FORÇA PÚBLICA para exigência de seu cumprimento, QUANDO HOUVER RESISTÊNCIA do
administrado, isto é, daquele que for fiscalizado. Não há ato de Polícia
das Profissões que seja facultativo para o particular.
Essa coercibilidade tem como elemento a sanção, como elemento de coação
e intimidação, principiando, geralmente, por pedido de esclarecimentos,
notificação para cessação de atividade ilegal, irregular
ou ilicita, aplicação de multa, interdição de atividade, fechamento de
estabelecimento e outras.
Esta aí, em linhas gerais, o esclarecimento básico e necessário sobre
o que seja PODER DE POLÍCIA E POLÍCIA DAS PROFISSÕES.
Mencionamos, em rápidas palavras, a situação de força e de legalidade
de que são revestidos os CONSELHOS DE
CLASSE, para cumprir sua finalidade básica, que é a POLÍCIA
DAS PROFISSÕES.
Cabe-nos, agora, apontar as leis e os dispositivos legais que amparam os
Conselhos, na sua difícil e geralmente antipática tarefa de fiscalizar.
Registramos que, em alguns casos daremos exemplos utilizando a Lei
6.316/75 que regulamenta a profissão dos Fisioterapeutas
e Terapeutas Ocupacionais; no entanto, “mutatis mutandi”, os demais
conselhos tem em sua lei própria, dispositivos identicos ou análogos. Façam-se
as transposições. II - Situação legal das profissões:
Comecemos pela emenda constitucional No.1/69, de 17 de Outubro de 1969 :
“Art.153 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros no
País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, a liberdade, a
segurança e a propriedade, nos termos seguintes:
§2o.
- Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer, alguma coisa senão em
virtude da lei.
§23
- É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, observadas
as condições de capacidade que a lei estabelecer.”
Na Constituição de 1988 temos:
“Art. 5o. -
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude da lei;
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; “
Nesta transcrição há duas normas que os conselhos devem fazer cumprir:
1 - Alguma lei obriga as empresas a enviar dados aos Conselhos, Orgãos
Autárquicos Federais, responsáveis pela fiscalização do exercício de
profissões?
2 - Alguma lei estabelece condições de capacidade para o exercício da
trabalho, ofício ou profissão, condições essas que aos Conselhos caiba
fiscalizar?
A resposta é afirmativa! Na segunda as profissões de Fisioterapeuta
e Terapeuta Ocupacional, Enfermeiros, Engenheiros, Odontólogos, etc.; são
regulamentadas.
Na primeira, as empresas são obrigadas a fornecerem dados aos Comnselhos,
mesmo que relativos a “documentos da organização interna”, desde que tais
dados de destinem a localização de cargos, tarefas e funções privativas dos
profissionais que o Conselho solicitante congrega e deve fiscalizar. III - Têm os Conselhos competência
legal para fazer exigências?
Muitas firmas argumentam que “a solicitação de documentos da organização
interna das empresas, não está enquadrada como uma das finalidades
fiscalizadoras dos Conselhos”, e , a esse argumento, negam-se a fornecer
documentos que indicarão sua estrutura interna, na qual os Conselhos localizarão,
inicialmente, cargos que devem ser ocupados por profissionais habilitados, bem
como funções ou atividades de mesma competência, acaso dissimulados em orgãos
internos com nomeclatura não específica.
Enganam-se! É da competência dos Conselhos fiscalizar Empresas e Orgãos
Públicos e estabelecer normas e critérios de fiscalização.
Todos os Decretos relativos as Leis que criam profissões, contém
normas, tais como:
“O regimento do Conselho regulará os processos de infrações, prazos
e interposições de recursos”.
Logo, cabe aos Conselhos determinar o que fazer, como fazer,
quando fazer e o que exigir, para levar a bom termo sua
competência legal fiscalizadora.
Fiscalizarão profissionais, para ter a certeza de aqueles que exerçam
certas atividades e ocupem certos cargos nas empresas, estão legalmente
habilitados, isto é:
a - tem competência técnica ( colação de grau ou provisionamento)
b - tem competência legal ( registro nos orgãos de classe,
fiscalizadores da profissão).
Fiscalizarão, de igual forma, e por critérios que determinarem, as
empresas que mantenham o seu serviço (assalariado - liberal - autônomo),
profissionais exercentes de profissões regulamentadas.
Para tanto, os Conselhos Regionais de todas as profissões
regulamentadas, são entidades vinculadas ao Ministério do Trabalho.
É o que determina o Decreto No. 81.663, de 16 de Maio de 1978:
“Art.1o. - O Ministério do Trabalho, criado pelo Decreto No. 19.433,
de 26 de Novembro de 1930, tem como área de competência, de acordo com o
disposto no Atigo 2o.,da Lei No.6.036 de 01 de Maio de 1974:
I - trabalho, organização profissional e sindical; fiscalização.
Art. 3o. - São vinculadas ao Ministério do Trabalho as seguintes
entidades:
I - Entidades incumbidas da fiscalização do exercício de profissões
Liberais - Decreto Lei No. 968, de 13 de Outubro de 1969”.
Assim, das simples transcrições feitas, ressalta a condição de
integrantes do Sistema Federal de Fiscalização do Trabalho, dos Conselhos
Regionais e Federais.
Nessa situação devem eles, no exercício de sua função fiscalizadora,
agir segundo as normas internas, na ação que desempenharem junto a
profissionais e empresas.
O regulamento da Inspeção do Trabalho, aprovado pelo Decreto No.
55.841, de 15 de Março de 1965, contém os seguintes artigos, aplicáveis a espécie:
“Art. 1o. - O Sistema Federal de Inspeção do Trabalho, a cargo
do Ministério do Trabalho, sob a supervisão do Ministro de Estado, tem por
finalidade assegurar, em todo Território Nacional, a aplicação das
disposições legais e regulamentares, incluindo as convenções
Internacionais ratificadas, dos atos e decisões das autoridades competentes
e das convenções coletivas de trabalho, no que concerne a duração e
as condições de trabalho, bem como a proteção dos trabalhadores no exercício
da profissão”. (grifamos).
Está aí, assegurada a atividade dos Conselhos; deve verificar, no
ambito das empresas se cargos e funções estão sendo ocupados e desempenhados
por trabalhadores legalmente habilitados, na profissão que lhes cabe
fiscalizar. Assim determina o mesmo Decreto No. 55.841:
“Art. 5o. - A inspeção do trabalho será promovida em todas empresas,
estabelecimentos e locais de trabalho sujeitos a legislação do trabalho,
estendendo-se aos profissionais liberais e instituições sem fins lucrativos
que mantiverem trabalhadores como seus empregados”.
“Art. 6o. - Os empregadores e seus prepostos exibiram,
obrigatoriamente, aos agentes da inspeção do trabalho, o quadro de horário,
livros ou fichas de registro de empregados, folhas de pagamento, relação de
empregados, relação de empregados menores, acordo de compensação e prorrogação
de horário, carteiras de trabalho de menores, guias de recolhimento da
contrinbuição sindical, apólices de seguro contra os riscos de acidente de
trabalho, cartões ou livros de ponto, atestados ou carteiras de saúde, recibos
de férias, livros de registro de inspeção, registro de firma, contrato
social, atos constitutivos de sociedade anônimas e outros documentos
julgados necessários a inspeção do trabalho”. (grifo nosso necessário).
Como se vê, a lista exemplificativa do artigo transcrito, inclui, entre
os papéis exigiveis, “outros documentos julgados necessários a inspeção do
trabalho”.
Há empresas que negam o fornecimento de informações e documentos. Tal
ato, classificável como “de resistência”, acarreta responsabilidades para
a direção da empresa. É o que determina o mesmo Decreto:
“Art. 6o. -
Parágrafo único - A recusa de quaisquer exigências julgadas necessárias
pelos Agentes da Inspeção do Trabalho implicará, para o infrator, as sanções
previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, sem prejuízo da ação
penal cabível”.
“Art. 7o. - Os empregadores, por si ou seus prepostos, ficam obrigados
a franquear aos Agentes da Inspeção do Trabalho aos seus estabelecimentos,
respectivas dependências e locais de trabalho para o desempenho das funções
legais”.
“Art. 8o. - Para a fiel execução da ação fiscal, compete aos
Inspetores do Trabalho:
j - solicitar, quando necessário ao desempenho de suas funções, o auxílio
da Autoridade Policial “.
“Art. 14 - O Agente de Inspeção do Trabalho, munido de credencial a
que se refere o artigo anterior tem o direito de ingressar, livremente,
sem aviso prévio e em qualquer hora, em todos os locais de trebelho sujeitos a
sua fiscalização, na ocorrência da prerstação de serviços regulados
pela legislação do trabalho”.
“Art. 16 - Todos os Orgãos de Administração Pública Federal,
Estadual ou Municipal, bem como as entidades Autárquicas, Paraestatais,
de economia mista e demais instituições públicas ou privadas que exerçam
atividades análogas, ficam obrigadas a proporcionar efetiva cooperação aos
Agentes da Inspeção do Trabalho”.
“Art. 21 - Aqueles que violarem as disposições legais, objeto da
Inspeção do Trabalho, ou se mostrarem negligentes na sua aplicação, deixando
de atender as advertências, intimações ou sanções da autoridade
competente, serão passíveis de reinterada ação fiscal, por parte dos
respectivos Agentes, que poderá perdurar até o definitivo cumprimento da norma
inobservada”.
(novamente grifamos).
Conforme amplamente demonstrado, os Conselhos se revestem da autoridade
de um integrante do Sistema Federal de Fiscalização do Trabalho.
Como tal, estão eles acobertados, também, pelas normas da CLT, eis que
conforme amplamente assentado, a Consolidação se aplica juntamente com a
legislação complementar, a trabalhadores e não simplesmente a empregados,
como muitos e desavisados interpretes chegarem a pretender.
Em matéria de CLT, existem normas rigorosas que os Conselhos devem fazer
cumprir. Exemplificamos tendo em vista o Decreto Lei No. 938, de 13 de Outubro
de 1969:
“Art. 12 - O grupo da Confederação Nacional das Profissões Liberais,
constantes no Quadro de Atividades e Profissões anexo à Consolidação das
Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei No. 5.452 de 01 de Maio de 1943, é
acrescido da categoria profissional de Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional
“.
Como a profissão de Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional faz parte de
um anexo à CLT, é axiomático que todas as normas da CLT que não sejam
conflitantes com Leis específicas da categoria, são ampla e prontamente aplicáveis
aos Fisioterapeutas e Terapeutas Ocupacionais, aos empregadores que os contratem
como assalariados, autônomos ou liberais, bem como ao Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional , a quem
cabe fiscalizar o exercício profissional. E assim, por extensão a todos os
Conselhos.
Um dos aspectos da fiscalização é exatamente saber se a área
privativa de atividades de determinado profissional está, realmente, por ele
ocupada.
Nesse particular, a CLT prescreve:
“Art. 626 - Incumbe às autoriedades competentes do Ministério do
Trabalho ou àquelas que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel
cumprimento das normas de proteção do trabalho”.
“Art. 630 -
§3o.
- O agente da inspeção terá livre acesso a todas as dependências do
estabelecimentos sujeitos ao regime da legislação trabalhista, sendo as
empresas, por seus dirigentes ou prepostos, obrigados a pretar-lhes os
esclarecimentos necessários ao desempenho de suas atribuições legais e a exibir-lhes
quando exigidos quaisquer documentos que digam respeito ao fiel cumprimento das
normas de proteção ao trabalho. (grifamos).
§8o.
- As Autoridades Policiais, quando
solicitadas, deverão prestar aos Agentes da Inspeção a assistência de que
necessitarem para o fiel cumprimento de suas atribuições legais.
§6o.
- A inobservância do disposto nos parágrafos 3o., 4o. e 5o., cofigurará a
resistência ou embaraço à fiscalização e justificará à lavratura do
respectivo auto de infração, comitada a multa de valor igual a meio (1/2)
valor de referência regional até cinco (5) vezes esse valor, levando-se em
conta, ale’m das circunstâncias atenuantes ou agravantes, a situação econômico-financeira
do infrator e os meios a seu alcance para cumprir a LEI “.
O parágrafo 8o., acima transcrito, se refere ao “fiel cumprimento de
suas atribuições legais”. No caso específico dos Conselhos
Regionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional , entre as sua atribuições
legais e relativas às “normas de proteção do trabalho”, estão: ( Lei 6.316 / 75 ):
“Art. 7o. -
III - fiscalizar o exercício profissional na área de sua jurisdição
representando, inclusive, às autoridades competentes, sobre os fatos que apurar
e cuja solução ou repreensão não seja de sua alçada; “.
É certo que a legislação relativa aos demais Conselhos, tem disposição
semelhante.
De todo o exposto resulta, com a máxima clareza, que os Conselhos
Regionais têm competência legal
para fazer quaisquer exigências, quer a profissionais, quer a empresas sujeitas
ao regime da CLT, desde que:
a - relacionadas com a proteção do trabalho.
b - relacionadas com a fiscalização do exercício profissional. IV - Que tipo de competência e de
poder é dos Conselhos?
Já demonstramos, à saciedade, o direito-dever que tem os Conselhos de
fazer exigências, e a obrigação legal, indeclinável, de atendê-las que cabe
às empresas. Vejamos a questão sob o aspecto classificativo.
O posicionamento é tranquilo:
- trata-se de questão de Direito
Administrativo.
É mero exercício de Poder de Polícia,
também garantido costitucionalmente àqueles em função de mando.
Exemplificando, vimos que Decreto-Lei 938 de 13 de Outubro de 1969,
incluiu o Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional no “Quadro de Atividades e
Profissões anexo à CLT “.
A CLT em seu artigo 629, estabelece que a fiscalização “do fiel
cumprimento das normas de proteção do trabalho”, incumbe “as autoridades
competentes do Ministério do Trabalho, ou aquelas que exerçam funções
delegadas”.
O CREFITO e todos os Conselhos, são integrantes do Sistema Federal de
Inspeção do Trabalho, e seus dirigentes estão exercendo “funções
delegadas”,visto que são Autarquias Federais e foram expressamente incluidos
naquele Sstema.( Decreto No.81.663 de 06 de Maio de 1978, art. 3o.,inciso 1o.).
Pode-se, pois, distinguir 02 modos de exrcício da profissão
regulamentada:
a- mediante contrato de emprego, sob o pálio da CLT.
b- mediante autonomia, como profissional liberal.
Se como empregado, a empresa esta sujeita a fiscalização direta do
Ministério do Tabalho, no que tange as normas gerais de proteção ao trabalho,
contidas na CLT (horas extras, insalubridade, jornada diária, repousos
semanais, etc.).
Se como profissional liberal, as normas gerais de proteção ao trabalho
serão livremente pactuadas pelas partes.
No entanto, em um e outro casos, a sujeição à ação fiscal está também
presente com relação aos Conselhos, através da ação de seus próprios
fiscais, com relação ao desempenho de funções privativas de profissões com
atividades regulamentadas e ocupações de certos cargos, responsabilidade técnica
e etc.
Esse direito de fiscalização, bi-partido em normas gerais e normas
especiais de proteção ao trabalho, emana do Poder
de Polícia da Administração Pública, que é:
“a faculdade discricionária da Administração Pública de
restringir e condicionar o uso e gozo dos direitos individuais , especialmente
os de propriedade em benefício do bem estar social “(grifamos). (
“in”MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, Ed. 1966,
Revista dos Tribunais, pág. 94).
“faculdade discricionária do poder público de limitar a
liberdade individual em prol do interesse coletivo ou particular “ (grifamos). (“in”JOSÉ
CRETELLA JÚNIOR, Dicionário de Direito Administrativo, Ed. Forense, 1978, pág.397).
Apenas para efeito de esclarecimentos, convém lembrar que a
“discricionariedade administrativa é a possibilidade que tem o poder público
de praticar ou deixar de praticar determinado ato, conforme entenda esse ato
conveniente ou inconveniente para a administração”.
(
JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, Dic. cit. , pág. 399).
No caso exemplificativo do CREFITO,
trata-se de um direito-dever, eis que a fiscalização do exercício
profissional é imposição legal.
Reportando-nos a dicotomia administrador-empregado é administrador
liberal, vemos que, quanto ao primeiro, tal poder surge como “Polícia
do Trabalho”, conforme ensina THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI,
“in”Curso de Direito Administrativo, pág. 159 - 162. No
segundo caso, trata-se de “Polícia das
Profissões”, do autor citado, cujo trecho da obra vale a pena
transcrever:
“Tal como as outras liberdades, a de profissões sofre as restrições
impostas pelo interesse público, que exige a prova de idoneidade e capacidade
daqueles que a exercem. O Estado usa, assim, um verdadeiro Poder de Polícia, que poderia enquadrar dentro de um título geral
de Polícia das Profissões.
As restrições impostas a liberdade absoluta são determinadas pela Lei,
dentro dos limites fixados pelo texto constitucional “.
(ob.
cit. pág. 178 ).
Repitamos agora, o que diz a Carta Maior:
“Art. 5o. - Todos são iguais perante a Lei, semdistinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e
à propriedade, nos termos seguintes:
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; ”
Como se vê, o poder “Polícia
das Profissões” antes de ser um direito-dever legal, é imperativo
constitucional. Configura, na sábia e suscinta definição de MANOEL
RIBEIRO o poder da administração pública de “disciplinar o exercício das
liberdades”( Direito Administrativo, vol.2, pág. 149, Edit. Itapoã, 1964) .
Assim, é inadmissível que a Lei, após determinar aos Conselhos para
fiscalizarem o exercício profissional, após dotá-los do Poder
de Polícia, após autorizá-los a aplicar multas, julgar casos, inscrever
os valores das multas em dívida ativa, e cobrá-las judicialmente via execução
fiscal , ou então, cassando definitivamente ou não, ou mesmo suspendendo o
exercício profissional das pessoas, após seu próprio julgamento, fosse deixar
as Autarquias sem o elemento mais eficaz e ijndispensável de cumprimento de sua
finalidade, de seu dever legal: meios de coação necessários ao seu agente...
Voltemos ao Decreto No. 55.841, de 15.03.65, que regulamenta a Inspeção
do Trabalho. O artigo 1o. fala em “Sistema Federal de Inspeçãodo
Trabalho” que “tem por finalidade assegurar, em todo Territótio
Nacional, a aplicação das disposições legais e regulamentares ... no que
concerne... à proteção dos trabalhadores no exercício da profissão”.
Não obstante tratar preferencialmente do trabalho subordinado à CLT,
lança a feliz expressão “Sistema Federal de Inspeção do Trabalho”,
analisada mais à frente.
Entendemos, como RIBEIRO DE VILHENA, que:
“ tão importante e decisivo quanto criar um direito é assegurar sua
efetividade”.
Ainda exemplificando, a Lei criou o direito do Fisioterapeuta /
Terapeuta Ocupacional exercer privativamente uma série de atividades , e foi
mais longe, criou a obrigação do
CREFITO de fiscalizar o exrcício profissional, e adotou-o de instrumentos
vigorosos de REPRESSÃO AO EXERCÍCIO ILEGAL DA PROFISSÃO, tudo para proteção
daquela nova profissão regulamentada.
Foi intencionalmente que, no ínicio deste comentário, transcrevemos, da
Constituição, o direito à liberdade de exercer trabalho, ofício ou profissão.
Vimos que, por exemplo, ao Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia
Ocupacional cabe fiscalizar uma delas, inserida no anexo das profissões,
sugeridas ao regime da CLT.
Ficou claro, ainda, que o Decreto Lei 938 de 13/10/69, ( assim como
outras leis), vem completar a Constituição no que se refere, no Art. 5o. -
inciso XIII, ao assunto:
“observadas as condições de capacidade que a Lei estabelecer”.
A transcrição do inciso II, do mesmo artigo Constitucional, foi também
imprescindível, porque:
“Ninguém será obrigado a fazer ... alguma coisa senão em virtude da
Lei”.
Na eventualidade de serem fiscalizadas, as empresas ESTÃO
OBRIGADAS A FAZER ALGUMA COISA, porque há LEI QUE AS OBRIGA, no caso aquelas citadas e até transcritas, em vários
de seus artigos. É a “alguma coisa”que as empresas “estão obrigadas a
fazer”, é fornecer dados aos Conselhos, necessários ao exercício PODER
DE POLÍCIA na fiscalização das atividades profissionais de cada classe
que representam!
Muito há, ainda, que se poderia considerar. Preferimos, todavia,
encerrar as considerações de ordem legal e doutrinária, para emitir a conclusão. V - Conclusão:
Os Conselhos têm o direito-dever de fiscalizar o livre exercício das
profissões.
Para tanto, cabe-lhes:
I - expedir INTIMAÇÃO, com prazo fixado, exigindo os documentos
e informações necessárias à fiscalização.
II- mandar tal intimação em mãos, através de fiscal, que exigirá a
assinatura de responsáveis pelas empresas, no termo próprio.
III- se houver embaraços à ação do fiscal ou impedimento de seu
ingresso nas dependências das empresas, requerer apoio da Autoridade Policial, o que se fará através de ofício.
IV- juntamente com a intimação formal, expedir correspondência
explicativa da exigência, indicando às Empresas as normas legais que lhes cabe
atender; tais normas são as gerais que apontamos e especiais, relativas a cada
profissão.
V- prosseguir no processo administrativo, com a aplicação de multas, se
as empresas, no prazo fixado pela intimação, deixarem de atender o quanto foi
exigido.
VI- requerer ou requisitar a proteção de Força
Policial, para quebrar eventuais resistências à fiscalização que se deva
fazer. Por: Esaú
Rodrigues Alves OAB
No.23672 CRA
No 130 CRC
No.28916 CRECI
No.769 |
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